Código Penal

Decreto-Lei n.º 48/95

Diário da República n.º 63/1995, Série I-A de 1995-03-15

Consolidado

III

Parte especial

18. Poderá dizer-se, sem risco de erro, que a «Parte especial» é a que maior impacte tem na opinião pública. É através dela que a comunidade politicamente organizada eleva determinados valores à categoria de bens jurídico-penais. Nem todos os interesses colectivos são penalmente tutelados, nem todas as condutas socialmente danosas são criminalmente sancionadas. É por isso que fundadamente se fala do carácter necessariamente fragmentário do direito penal.
Os juízos sobre a dignidade punitiva e a necessidade de punição de determinada acção ou omissão estão longe de ser neutros de um ponto de vista ético-político. Não sem fundamento reconhece-se que no discurso do poder punitivo fazem crise todos os grandes problemas de legitimação do próprio poder. É, sobretudo, na «Parte especial» que, de forma mais impressiva, se espelham as linhas de força das concepções político-ideológicas historicamente triunfantes. Daí que a «Parte especial» do Código Penal de uma sociedade plural, aberta e democrática, divirja sensivelmente da «Parte especial» do Código Penal de uma sociedade fechada sob o peso de dogmatismos morais e monolitismos culturais e políticos. É o que a experiência histórica e a lição do direito comparado demonstram com particular evidência.
Tanto pela sistematização seguida como pelo conteúdo da ilicitude concretamente tipicizada, o Código assume-se deliberadamente como ordenamento jurídico-penal de uma sociedade aberta e de um Estado democraticamente legitimado. Optou conscientemente pela maximização das áreas de tolerância em relação a condutas ou formas de vida que, relevando de particulares mundividências morais e culturais, não põem directamente em causa os bens jurídico-penais nem desencadeiam intoleráveis danos sociais. Noutros termos, o Código circunscreve o âmbito do criminalmente punido a um mínimo tendencialmente coincidente com o espaço de consenso ínsito em toda a sociedade democrática.
19. A sistematização oitocentista e tradicional arrancava da ideia da primazia do Estado. Neste sentido, a generalidade das codificações começavam por definir os crimes contra o Estado. Mas é evidente que a própria sistemática não pode ser vista como axiologicamente neutra; ela é reveladora, entre outras coisas, do lugar que se concede ao homem no mundo normativo, princípio que obteve clara consagração constitucional.
Pelo pouco que já se disse, mas pelo muito que ficou implícito no que concerne ao carácter axiologicamente prioritário do homem, não se deve estranhar que a «Parte especial» abra justamente pelos «Crimes contra as pessoas» (título I). Estabelece-se, deste modo, um corte radical - altamente salutar - com o sistema tradicional que só vem dignificar a cultura e a doutrina portuguesas. Mas esta compreensão, no desenvolvimento do seu fio lógico, leva a remeter os «Crimes contra o Estado» (título V) para lugar derradeiro. Facilmente se apreenderá que esta sistematização tem de ser olhada pelo seu lado positivo. Quer dizer, ela representa a afirmação da dignidade da pessoa, mas não significa o menoscabo dos interesses e valores que o Estado assume e sintetiza em determinado momento histórico.
20. Os «Crimes contra a paz e a humanidade» (título II) são uma inovação no nosso ordenamento jurídico de enorme ressonância doutrinal e que assume uma qualificação de ponta na necessidade de se tipificar determinadas condutas que violam valores que a comunidade internacional reconhece como essenciais ao seu desenvolvimento;
21. O título III «Dos crimes contra valores e interesses da vida em sociedade», é um dos mais extensos do presente diploma. Contudo, todos os seus tipos legais de crime são susceptíveis de serem integrados no mesmo denominador comum, embora não deixem de apresentar autonomia dogmática, pelo menos no que toca ao bem jurídico que visam proteger. Assim, estão neste título envolvidos, entre outros, os crimes contra a família, crimes sexuais e crimes contra os sentimentos religiosos e o respeito devido aos mortos. Todavia, um dos pontos mais salientes deste título consiste na consagração dos chamados «crimes de perigo comum» a que mais à frente teremos oportunidade de nos referir. Segue-se a este capítulo o dos crimes contra a ordem e a tranquilidade públicas, que fecha, também significativamente, este título.
22. Na ordenação valorativa que norteia a estrutura sistemática da «Parte especial», o título IV trata dos «Crimes contra o património». Propugna-se também aqui uma ordem que contraria a visão saída do liberalismo radical. A esta contrapõe-se, hoje, uma concepção que, com uma ou outra variação, arranca de formas de propriedade que se não confinam à mais estreita compreensão do ius utendi et abutendi. Além disso, adiante-se, o título encima a expressão «contra o património» e não «contra a propriedade», o que é já de si revelador da mutação - inquestionavelmente virada para um maior alargamento - que se operou na tónica deste campo tão sensível da vida jurídica.
23. Numa outra perspectiva podemos dizer que o Código, nesta «Parte especial», não deixa igualmente de acompanhar as mais modernas tendências do pensamento penal. Mas só as seguiu depois de madura e ponderada reflexão e ainda quando nelas viu correspondência com os valores que o direito penal não pode deixar de defender.
De qualquer modo, podem-se surpreender duas grandes tendências neste domínio. Por um lado, um forte sentido de descriminalização, e, por outro lado, uma vocação para a chamada neocriminalização, sendo esta quase exclusivamente restrita aos crimes de perigo comum. É que numa sociedade cada vez mais técnica e sofisticada nos instrumentos materiais, com os seus consequentes perigos e riscos, a pessoa e a própria comunidade são frequentemente agredidas. Facto a que o legislador penal não podia ficar indiferente, como se pode constatar pelas lições do próprio direito comparado.
24. Deve, por outro lado, afirmar-se que não se incluíram no Código os delitos antieconómicos, de carácter mais mutável, melhor enquadráveis em lei especial, segundo, aliás, a tradição jurídica portuguesa e a ideia de que o direito penal tem uma natureza pragmática. Na mesma linha se devem colocar os delitos contra o ambiente. Por idênticas razões não se incluíram as infracções previstas no Código da Estrada, cuja especificidade reclama tratamento próprio. É claro que o combate a estes tipos de ilícito pode ser levado a cabo não só pelo direito penal secundário mas também pelo direito da mera ordenação social. Somos outra vez confrontados a ter de entender que o combate à criminalidade é matéria de estrutura englobante, que não pode prescindir de outros ramos de direito sancionatório.
25. Paralelamente àquela característica não deve esquecer-se - e foi isso o que o Código teve presente - que o direito penal deve sempre actuar como ultima ratio. E quando, nos casos evidentemente menos graves, as partes em conflito se compõem, é natural e saudável não dever o direito penal intervir. A concretização desta ideia atingiu-se através da necessidade, nos casos especificados na lei, de o procedimento criminal depender de queixa. Isto é, sempre que uma sã política criminal o aconselhava (para salvaguarda de outros bens de natureza institucional, v. g., a família), retirou-se a certas infracções a qualificação de crimes públicos. O que, sem ser a mesma coisa, pode compreender-se como parte de um movimento de discriminalização que já foi aflorado.
26. De notar, como particularmente saliente na «Parte especial», é também o abaixamento generalizado da moldura penal. E isso só não acontece nos tipos que visam combater a chamada criminalidade violenta. Compreende-se que delinquentes sofram uma reprovação mais intensa, quando se sabe que a definição da conduta incriminadora e da respectiva injunção penal resulta de órgãos democráticos de um Estado constitucionalmente organizado em moldes pluralistas.
27. Outro ponto que importa sobressair - já dele se falou - é o do rigor com que cada tipo legal de crime foi definido. Para cada uma das prescrições incriminadoras houve o meticuloso cuidado de sempre se traçarem os elementos do tipo da forma mais clara e imediatamente compreensível, porque só assim, repete-se, e nunca será demais dizê-lo, se honra em toda a linha o princípio da tipicidade, um dos baluartes das garantias constitucionais do cidadão.
28. Nos crimes contra as pessoas importa destacar, como inovação legislativa, a participação em rixa (artigo 151.º). Tipo legal de grande importância prática que vem solucionar, através da sua autónoma configuração, graves problemas que se levantam na problemática da comparticipação, sendo, para além disso, um elemento fortemente dissuasor da prática, quantas vezes leviana e irreflectida, de disputas e de esforços que nascem pequenos, mas cujos efeitos podem ser altamente danosos.
29. Outra questão que suscitou particular interesse foi a da protecção da vida privada (capítulo VI). É de todos sabido que a massificação no acesso a meios e instrumentos electrónicos veio a favorecer a intromissão alheia e ilegítima na esfera da vida privada das pessoas. A isto há que atalhar, para protecção dos últimos redutos da privacidade a que todos têm direito, pela definição de específicos tipos legais de crime que protejam aquele bem jurídico. Mas se estas razões não bastassem, a lei fundamental seria também apoio indiscutível ao prescrever no n.º 1 do seu artigo 33.º: «A todos é reconhecido o direito [...] à reserva da intimidade da vida privada e familiar.» A que se junta, no n.º 2, o conteúdo da seguinte norma programática: «A lei estabelecerá garantias efectivas contra a utilização abusiva, ou contrária à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias.»
30. A violação do dever de solidariedade social (omissão de auxílio - artigo 219.º) afigura-se como outra questão, agora do título «Dos crimes contra valores e interesses da vida em sociedade», onde facilmente se detecta o cunho da equilibrada dosimetria do que deve ser, pelo menos para o direito penal, a solidariedade social. De outra banda, como já tinha ficado sugerido quando falámos da omissão, aquele preceito contemplará os casos ou as situações em que a inexistência do dever jurídico conduziria a aberrantes e injustas absolvições.
31. Tal como já dissemos, os crimes de perigo comum (título III, capítulo III) constituem a consagração de uma linha de pensamento da política criminal que acha necessária a intromissão do direito penal para salvaguardar certos bens jurídicos que a nossa sociedade tecnológica põe em perigo. Desde a clássica figura do incêndio e perigo de incêndio (artigos 253.º e 254.º), passando pela explosão (artigo 255.º), libertação de gases tóxicos (artigo 258.º), inundação e avalancha (artigo 263.º), e difusão de epizootias (artigo 271.º), culminando nos crimes que prevêem a violação das regras de segurança das comunicações, somos surpreendidos por tipos legais que indiscutivelmente se ligam a condutas que violam determinadas regras exigidas pelos serviços, bens e instrumentos que a civilização material proporciona.
O ponto crucial destes crimes - não falando, obviamente, dos problemas dogmáticos que levantam - reside no facto de que condutas cujo desvalor de acção é de pequena monta se repercutem amiúde num desvalor de resultado de efeitos não poucas vezes catastróficos. Clarifique-se que o que neste capítulo está primacialmente em causa não é o dano, mas sim o perigo. A lei penal, relativamente a certas condutas que envolvem grandes riscos, basta-se com a produção do perigo (concreto ou abstracto) para que dessa forma o tipo legal esteja preenchido. O dano que se possa vir a desencadear não tem interesse dogmático imediato. Pune-se logo o perigo, porque tais condutas são de tal modo reprováveis que merecem imediatamente censura ético-social. Adiante-se que devido à natureza dos efeitos altamente danosos que estas condutas ilícitas podem desencadear o legislador penal não pode esperar que o dano se produza para que o tipo legal de crime se preencha. Ele tem de fazer recuar a protecção para momentos anteriores, isto é, para o momento em que o perigo se manifesta.
32. Ainda no seio deste título (III) urge considerar a problemática das «organizações terroristas» e da criminalidade que lhes vai conexa. Houve - se cotejarmos o articulado actual com o imediatamente anterior - uma mudança de colocação sistemática.
Retiram-se estes crimes do título V, «Dos crimes contra o Estado», e integram-se no título III, unicamente por se julgar que tais actividades não ofendem, pelo menos directamente, os valores do Estado. É indiscutível que este tipo de criminalidade tem de ser combatido pela lei penal de forma severa, mas para lá da adopção de todas as garantias - como as consagradas no diploma - há que ter consciência que este é um dos casos particulares em que a lei penal, só por si, tem pouquíssimo efeito preventivo. A seu lado tem de existir uma consciencialização da comunidade no sentido de ser ela, em primeira instância, o crivo inibidor daquela criminalidade.
33. Nos crimes contra o património, nomeadamente furto e roubo, abandonou-se por incorrecta, ineficaz e susceptível de provocar injustiças relativas, a técnica de a moldura penal variar conforme o montante do valor real do objecto da acção. Na linha, ainda aqui, da descriminalização, rectius da despenalização, tipificou-se o furto formigueiro, figura que contempla uma zona de pequena criminalidade de grande incidência prática nos tempos modernos.
34. Definiu-se a infidelidade (artigo 319.º) - novo tipo legal de crime contra o património - cujo recorte, grosso modo, visa as situações em que não existe a intenção de apropriação material, mas tão só a intenção de provocar um grave prejuízo patrimonial. Além disso, ensina a criminologia e a política criminal que estes comportamentos não são tão raros como à primeira vista se julga. De mais a mais, no mundo do tráfico jurídico, a regra de ouro é a confiança e a sua violação pode, em casos bem determinados na lei, necessitar da força interventora do direito penal, que apesar de tudo, tem de ser entendida, tornar-se a dizer, como ultima ratio.
35. Ainda no domínio deste título sublinhe-se a consagração de um capítulo especial relativo aos chamados «crimes contra o sector público ou cooperativo agravados pela qualidade do agente». Visa-se, assim, proteger penalmente um vasto sector da economia nacional mas não tolher os movimentos dos responsáveis que os representam.
Sabe-se que a vida económica se baseia, muitas vezes, em decisões rápidas que envolvem riscos, mas que têm de ser tomadas sob pena de a omissão ser mais prejudicial que o eventual insucesso da decisão anteriormente assumida. Daí que não seja punível o acto decisório que, pelo jogo combinado de circunstâncias aleatórias, provoca prejuízos, mas só aquelas condutas intencionais que levam à produção de resultados desastrosos. Conceber de modo diferente seria nefasto - as experiências estão feitas - e obstaria a que essas pessoas de melhores e reconhecidos méritos receassem assumir lugares de chefia naqueles sectores da vida económica nacional.
36. Para finalizar diga-se que nos crimes contra o Estado o ponto saliente reside na mais correcta e cuidada definição objectiva e subjectiva dos elementos que constituem cada um dos diferentes tipos legais de crime que este título encerra. Por outro lado, fundamentalmente, no que se refere aos crimes contra a segurança interna do Estado, o bem jurídico que se protege é o da ordem democrática constitucional. Desta forma, o bem jurídico não se dilui na própria noção de Estado, antes se concretiza no valor que este, para a sua prossecução, visa salvaguardar.