Código Penal

Decreto-Lei n.º 48/95

Diário da República n.º 63/1995, Série I-A de 1995-03-15

Consolidado

II

Parte Geral

2. Um dos princípios basilares do diploma reside na compreensão de que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta. O princípio nulla poena sine culpa, combatido ultimamente em certos quadrantes do pensamento jurídico-penal, embora mais, ou quase exclusivamente, contra a vertente que considera a culpa como fundamento da pena, ganhou o voto unânime de todas as forças políticas representadas no Parlamento Alemão, quando se procedeu à apreciação dos grandes princípios orientadores da reforma daquele sistema penal. Acrescente-se que mesmo os autores que dão uma maior tónica à prevenção geral aceitam inequivocamente a culpa como limite de pena. E mais. Podemos dizer, sem querer entrar em pormenores, que ele corresponde, independentemente da perspectiva em que se coloque o investigador, a uma larga e profunda tradição cultural portuguesa e europeia.
No entanto, o atribuir-se à pena um conteúdo de reprovação ética não significa que se abandonem as finalidades da prevenção geral e especial nem, muito menos, que se sugira o alheamento da recuperação do delinquente. Quanto à prevenção geral, sabemos que não há verdadeira antinomia entre esta finalidade e a culpa, já que, através da mediação axiológica que o direito penal exige a todos os membros da comunidade jurídica, se ergue, deste modo, a barreira inibidora da pena. Contudo, a sua força dissuasora não nasce tanto da sua realidade heterónoma, mas antes da própria autonomia do agente, que sabe ser a definição daquela pena fruto da participação, num determinado momento histórico, de toda a comunidade, ainda que filtrada pelos órgãos constitucionalmente competentes.
A esta luz, não será, pois, difícil de ver que também a tónica da prevenção especial só pode ganhar sentido e eficácia se houver uma participação real, dialogante e efectiva do delinquente. E esta só se consegue fazendo apelo à sua total autonomia, liberdade e responsabilidade.
É, na verdade, da conjugação do papel interveniente das instâncias auxiliares da execução das penas privativas de liberdade e do responsável e autónomo empenhamento do delinquente que se poderão encontrar os meios mais adequados a evitar a reincidência.
Não se abandona o delinquente à pura expiação em situação de isolamento - cujos efeitos negativos estão cabalmente demonstrados - nem se permite que a administração penitenciária caia em estéreis omissões e empregue pedagogias por cujos valores o delinquente, muitas vezes, não se sente motivado nem, o que é mais grave, reconhece neles qualquer forma de comparticipação. Sabe-se que, na essência, o equilíbrio entre estes dois vectores nem sempre é fácil de alcançar, a que se junta a rigidez das penas institucionais. No sentido de superar esta visão tradicional, o presente diploma consagra, articulada e coerentemente, um conjunto de medidas não institucionais que facilita e potencia, sobremaneira, aquele desejado encontro de vontades. Verifica-se a assunção conscienciosa daquilo a que a nova sociologia do comportamento designa por desdramatização do ritual e obrigam-se as instâncias de execução da pena privativa de liberdade a serem co-responsáveis no êxito ou fracasso reeducativo e ressocializador. Pensa-se ser esta uma das formas que mais eficazmente pode levar à reintegração do delinquente na sociedade. Acrescenta-se que toda a nova compreensão de encarar a panóplia punitiva já está noutros países fortemente implantada com resultados satisfatórios.
Pelo menos num determinado estádio de desenvolvimento das estruturas económicas, tais medidas mostram-se altamente operatórias num tipo de sociedade cujo denominador comum se assemelha ao padrão do nosso viver quotidiano.
3. Por outro lado, sabe-se que o princípio da culpa, tal como está pressuposto no diploma, implica que medidas de segurança privativas da liberdade só existirão para os inimputáveis. A solução do problema dos chamados «imputáveis perigosos» é fundadamente conseguida pela introdução da pena relativamente indeterminada. Deste jeito, satisfaz-se a unidade compreensiva do diploma e dá-se resposta aos anseios legítimos - tanto mais legítimos quando se vive num Estado democrático - da comunidade jurídica, de ver protegido o valor da segurança, que, como facilmente também se depreenderá, só deverá ser honrado nos casos especialmente consagrados na lei. E não pode deixar de ser assim porque os homens a que este diploma se dirige são compreendidos como estruturas «abertas» e dialogantes capazes de assumirem a sua própria liberdade. Por outras palavras, eles serão sempre um prius, nunca um posterius.
4. Característico de toda a filosofia deste diploma é o modo como se consagra a problemática do erro. Na verdade, este ponto pode perspectivar-se como charneira de toda a problemática da culpa, já que é nele - quer se considere o erro sobre as circunstâncias do facto (artigo 16.º) quer o erro sobre a ilicitude (artigo 17.º) - que o direito penal encontra o verdadeiro sentido para ser considerado como direito penal da culpa. Torna-se assim evidente, à luz deste diploma, que o agente só pode merecer um juízo de censura ética se tiver actuado com consciência da ilicitude do facto. Porém, se tiver agido sem consciência da ilicitude e se o erro lhe for censurável, o agente «será punido com a pena aplicável ao crime doloso respectivo, que pode ser especialmente atenuada» (artigo 17.º, n.º 2). Ficam, deste modo, protegidos não só determinados fins da prevenção, como também o valor que todo o direito prossegue: a ideia de justiça.
5. Não se desconhece que, amiúde, a fronteira entre o imputável e o inimputável é extremamente difícil de traçar.
Daí a urgência da adopção de um critério que rigorosamente seriasse as várias hipóteses pela aferição das quais o agente da infracção pudesse ser considerado imputável ou inimputável. Neste horizonte, o diploma faz apelo a um critério biopsicológico integrado por componentes de nítido matiz axiológico, é dizer, «a comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas» (artigo 20.º). É, pois, necessário, para o agente ser considerado imputável, que consiga determinar-se pelas penas. Facto demonstrativo não só da criteriosa integração do elemento de valoração ética, mas também de carregado afloramento da tradição correccionalista portuguesa, manifestando-se assim, neste ponto, como noutros, a inconsequência daqueles que julgam que o Código se não funda em raízes culturais portuguesas. Para além disso, ao admitir-se um vasto domínio para a inimputabilidade devido à definição de critérios que se afastam do mais rígido pensamento da culpa, permitir-se-á aos mais reticentes na aceitação deste princípio a construção de um modelo baseado numa ideia que desliza para a responsabilidade social mitigada.
6. Outra questão particularmente importante neste domínio é a aceitação de que os imputáveis maiores de 16 anos e menores de 21 anos são merecedores de legislação especial, a que atrás se fez referência. Esta ideia corresponde, por um lado, à consciencialização do que há de arbitrário - mas não intrinsecamente injusto - na determinação de certa idade como limite formal para distinguir o imputável do inimputável. É justamente para atenuar os efeitos deste corte dogmático e praticamente imprescindível que se vê com bons olhos um direito de jovens imputáveis que vise paredes meias, nos princípios e nas medidas protectivas e reeducadoras, os fins do direito de menores. Mas, se esta seria, já por si, uma razão que levaria ao acatamento legislativo daquele direito para jovens imputáveis, outras motivações e razões mais arreigam a nossa convicção. Salientem-se não só as que decorrem dos efeitos menos estigmatizantes que este direito acarreta como também - em conexão com aquelas sequelas e no seio deste ramo de direito - a maior capacidade de ressocialização do jovem que se abre ainda para zonas não traumatizadas, como tal perfeitamente lúcido e compreensivo às solicitações justas e adequadas da ordem jurídica;
7. O Código traça um sistema punitivo que arranca do pensamento fundamental de que as penas devem sempre ser executadas com um sentido pedagógico e ressocializador. Simplesmente, a concretização daquele objectivo parece comprometida pela existência da própria prisão. Daí todo o conjunto de medidas não institucionais que já foram mencionadas noutro contexto.
Medidas que, embora não determinem a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes. Por outro lado, não obstante essas reacções penais não detentivas funcionarem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, mas como autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos de certas zonas da delinquência.
Todavia, é evidente que o combate às penas institucionais correria o risco de insucesso se o Código se limitasse a enunciar as medidas substitutivas, sem fornecer, simultaneamente, o critério geral orientador da escolha das penas. A isso visa o artigo 71.º: impondo ao tribunal que dê preferência fundamentada à pena não privativa da liberdade «sempre que ela se mostre suficiente para promover a recuperação social do delinquente e satisfaça as exigências de reprovação e prevenção do crime». Isto é, aceita-se a existência da pena de prisão como pena principal para os casos mais graves, mas o diploma afirma claramente que o recurso às penas privativas de liberdade só será legítimo quando, face às circunstâncias do caso, se não mostrarem adequadas as reacções penais não detentivas.
8. Não se esgotam, porém, no conteúdo do artigo 71.º, os poderes concedidos ao juiz para, através da escolha e graduação da pena, alcançar a justa punição do agente e a realização do objectivo geral da prevenção do crime pelo tratamento do condenado.
Deste modo, prevê-se uma atenuação especial da pena nos casos em que circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto ou a culpa do agente (artigo 73.º) ou quando ela conduzir à substituição da prisão por «prisão por dias livres» ou pela pena de multa (artigo 74.º).
Mas o Código consagra duas importantes inovações nesta matéria. Na verdade, «pode o tribunal não aplicar qualquer pena se a culpa do agente for diminuta, o dano tiver sido reparado e a tal se não opuserem as exigências da recuperação do delinquente e da prevenção geral» (artigo 75.º, n.º 1). Além disso, permite-se que, nos casos em que não estejam ainda cabalmente realizados aqueles pressupostos, o juiz possa não proferir a sentença, adiando-a para um momento posterior, na esperança de que o comportamento do delinquente, a reparação próxima do dano ou a confirmação da falta de especiais exigências de prevenção venham a justificar a dispensa de pena (artigo 75.º, n.º 2).
Com tais medidas - que o Comité de Ministros do Conselho da Europa recomenda em resolução de Março de 1976 e que se encontram já consagradas, por exemplo, na Inglaterra, França (por recente lei de 11 de Junho de 1975) e também na Áustria (Código Penal, § 42.º) - espera o Código dotar a administração da justiça penal de um meio idóneo de substituição de curtas penas de prisão ou mesmo da pronúncia de outras penas que nem a protecção da sociedade nem a recuperação do delinquente parecem seriamente exigir.
9. Já atrás se referiam as razões por que, no momento actual, não pode o Código deixar de utilizar a prisão. Mas fá-lo com a clara consciência de que ela é um mal que deve reduzir-se ao mínimo necessário e que haverá que harmonizar o mais possível a sua estrutura e regime com a recuperação dos delinquentes a quem venha ser aplicada.
No que toca às medidas institucionais, aboliu-se a diferenciação da prisão em várias espécies (como entre nós ainda acontece com a prisão maior e a prisão correccional). O sentido da existência de diferentes espécies de prisão é, tradicionalmente, o de traduzir uma diferenciação de formas de retribuição, correspondentes à diversidade da natureza e gravidade dos factos que a originam. Daí que às espécies mais graves devessem corresponder certos efeitos próprios (como, por exemplo, a demissão de lugares públicos ou a incapacidade de exercer certas funções).
A solução perfilhada neste domínio pelo Código parte, desde logo, da ideia - em que os mais representativos cultores da ciência penitenciária vêm desde há tempos insistindo - de que a execução das penas privativas de liberdade tão-só pode diferenciar-se em função da sua maior ou menor duração.
Mas também não lhe é estranho outro pensamento fundamental: o de retirar à pena de prisão todo o carácter infamante, em consonância, de resto, com o disposto no artigo 65.º - outra novidade do Código relativamente ao nosso direito actual -, onde se proclama que «nenhuma pena envolve, como efeito necessário, a perda de direitos civis, profissionais ou políticos». De acordo com estas ideias, há que alterar-se a legislação sobre o registo criminal, encontrando-se o respectivo projecto já elaborado.
Outro aspecto a ter em conta numa leitura correcta do diploma é o que diz respeito às medidas consagradas com o objectivo de limitar o mais possível os efeitos criminógenos da prisão.
Para além de um regime muito aberto de substituição da prisão por multa (artigo 43.º), há que referir que a prisão não superior a 3 meses poderá ser cumprida por dias livres (fins de semana e dias feriados), para evitar, ou pelo menos atenuar, os efeitos perniciosos de uma curta detenção de cumprimento continuado (artigo 44.º).
O mesmo propósito de, por um lado, furtar o delinquente à contaminação do meio prisional e, por outro lado, impedir que a privação da liberdade interrompa por completo as suas relações sociais e profissionais justifica ainda a possibilidade, prevista no artigo 45.º, de um regime de semidetenção.
Considerada originariamente como um simples período de transição entre a prisão e a liberdade, a semidetenção (ou semiliberdade, como por vezes é também designada) foi de início utilizada no domínio da execução das longas penas de prisão, constituindo uma última fase da pena que permitia ao recluso uma readaptação progressiva à vida normal. Os resultados positivos desta experiência levaram, modernamente, o legislador a tentar um emprego diferente da medida. Assim aconteceu, por exemplo, em França, onde a lei de 11 de Julho de 1970 (que modificou o artigo 723.º do Código de Processo Penal) autorizou o tribunal a decidir desde logo a sujeição do réu ao regime de semiliberdade nos casos de infracção punível com curtas penas de prisão.
E idêntico caminho segue o Código ao estabelecer um regime de semidetenção que permita ao delinquente prosseguir a sua formação ou actividade profissional normal ou os seus estudos.
É no quadro desta política de combate ao carácter criminógeno das penas detentivas que se deve ainda compreender o regime previsto nos artigos 61.º e seguintes para a liberdade condicional. Definitivamente ultrapassada a sua compreensão como medida de clemência ou de recompensa por boa conduta, a libertação condicional serve, na política do Código, um objectivo bem definido: o de criar um período de transição entre a prisão e a liberdade, durante o qual o delinquente possa equilibradamente recobrar o sentido de orientação social fatalmente enfraquecido por efeito da reclusão.
Com tal medida - que pode ser normalmente decretada logo que cumprida metade da pena (artigo 61.º, n.º 1) - espera o Código fortalecer as esperanças de uma adequada reintegração social do internado, sobretudo daquele que sofreu um afastamento mais prolongado da colectividade. Assim se compreendem, por um lado, a fixação de mínimos de duração para o período da liberdade condicional (artigo 61.º, n.º 3) e, por outro, a obrigatoriedade da pronúncia dela, decorridos que sejam cinco sextos da pena, nos casos de prisão superior a 6 anos (artigo 61.º, n.º 2). Por outro lado, a imposição de certas obrigações na concessão da liberdade (artigo 62.º, com referência aos n.os 2 e 3 do artigo 54.º) e a possibilidade do apoio de assistentes sociais (artigo 62.º, com referência ao artigo 55.º) atenuarão, certamente, a influência de várias «componentes exteriores da perigosidade», com o que melhor se garantirá o sucesso de uma libertação definitiva.
10. É, contudo, nas medidas não detentivas que se depositam as melhores esperanças.
Assim, e desde logo, na multa, que, ao lado da prisão, o Código consagra como outra das penas principais. Medida substitutiva por excelência da prisão, a sua importância só poderá ser inteiramente avaliada em face do que dispõe a «Parte especial» do Código, onde se faz dela um largo uso, com o que, aliás, se dá cumprimento às mais insistentes recomendações da ciência penal e da penologia modernas.
O Código utilizou o sistema dos «dias de multa», o que permite adaptá-la melhor tanto à culpa como às condições económicas do agente, e, como já atrás houve ocasião de referir, estabeleceu ainda o princípio da conversão em multa da pena de prisão inferior a 6 meses, salvo se o cumprimento da prisão se entender necessário para prevenção de futuras infracções (artigo 43.º, n.º 1).
Referência especial merece o regime proposto para o caso de não pagamento da multa. Face à proibição da sua conversão em prisão (que é o sistema tradicional, praticado ainda na generalidade dos países), houve que definir um regime variado que, embora se propusesse tornar realmente efectiva a condenação, não deixasse de tomar em conta uma vasta gama de hipóteses (desde a simples recusa, sem motivo sério, de pagar até aos casos em que a razão do não cumprimento não é imputável ao agente) que podem levar ao não pagamento da multa.
Daí a regulamentação extensa dos artigos 46.º e 47.º que prevê o pagamento diferido ou em prestações, o recurso à execução dos bens do condenado, a substituição, total ou parcial, da multa por prestação de trabalho em obras e oficinas do Estado ou de outras pessoas de direito público e, finalmente - mas só se nenhuma dessas outras modalidades de cumprimento puder ser utilizada -, a aplicação da prisão pronunciada em alternativa na sentença, pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, podendo embora a prisão ser atenuada ou decretar-se mesmo a isenção da pena sempre que o agente prove que lhe não pode ser imputada a razão do não pagamento. Por outro lado, optou-se pela punição autónoma do agente que se tenha intencionalmente colocado em condições de não poder pagar a multa ou de não poder ser ela substituída pela prestação do trabalho (artigo 47.º, n.º 5).
11. Outras medidas não detentivas são a suspensão da execução da pena (artigos 48.º e seguintes) e o regime de prova (artigos 53.º e seguintes).
Substitutivos particularmente adequados das penas privativas de liberdade, importa tornar maleável a sua utilização, libertando-os, na medida do possível, de limites formais, por forma a com eles cobrir uma apreciável gama de infracções puníveis com pena de prisão. Assim se prevê a possibilidade da suspensão da execução da pena ou da submissão do delinquente ao regime de prova sempre que a pena de prisão não seja superior a 3 anos.
É evidente, todavia, que a pronúncia de qualquer destas medidas não é nem deve ser mera substituição automática da prisão. Como reacções penais de conteúdo pedagógico e reeducativo (particularmente no que diz respeito ao regime de prova), só devem ser decretadas quando o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias indicadas no artigo 48.º, n.º 2 (aplicável também ao regime de prova por força do artigo 53.º), serem essas medidas adequadas a afastar o delinquente da criminalidade.
Compete ao tribunal essa indagação e a escolha responsável que sobre ela vier a fazer entre a suspensão da execução da pena e o regime de prova. Se se é tentado, muitas vezes, a confundi-los, é bom sublinhar que se trata de dois institutos distintos, com características e regimes próprios.
Com efeito, a condenação condicional, ou instituto da pena suspensa, correspondente ao instituto do sursis continental, significa uma suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o delinquente da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime (artigo 48.º, n.º 2). A possibilidade de imposição de certas obrigações ao réu (artigo 49.º), destinadas a reparar o mal do crime ou a facilitar positivamente a sua readaptação social, reforça o carácter pedagógico desta medida que o nosso direito já de há muito conhece, embora em termos não totalmente coincidentes com os que agora se propõem no Código (v. g., em matéria de pressupostos).
Diferentemente, o regime de prova - a probation de inspiração inglesa e norte-americana - é uma das grandes novidades do Código. O sistema proposto, e que corresponde à sua forma mais pura, consiste na suspensão da própria pronúncia da pena, ficando o agente submetido a um período de «prova» em meio livre (que pode durar de 1 a 3 anos, sem prejuízo da possibilidade de prorrogação), que servirá para avaliar até que ponto é o delinquente idóneo a uma reinserção completa na vida social. O tribunal poderá impor ainda ao delinquente certas obrigações ou deveres destinados a assegurar a sua readaptação (artigo 54.º, n.os 2 e 3).
Mas o que verdadeiramente caracteriza esta medida - e lhe confere aquele sentido marcadamente educativo e correctivo que sempre a distinguiu da simples suspensão da pena - é, por um lado, a existência de um plano de readaptação social e, por outro, a submissão do delinquente à especial vigilância e controlo da assistência social especializada.
Daí que, como forma de tratamento essencialmente individual, haja que pôr o maior cuidado na selecção dos delinquentes, devendo criteriosamente indagar-se das condições pessoais de cada um. E isto porque, repete-se, com a utilização desta medida não se espera só o mero efeito útil de substituir a prisão, uma vez que se acredita no seu alto valor ressocializador, comprovado por uma larga experiência, francamente positiva, em vários países, como, por exemplo, a Inglaterra, a Suécia ou os Estados Unidos da América.
Para aqui deixar registadas as notas mais salientes do regime deste instituto, importa lembrar ainda que a lei procurará, como já atrás se disse, fazer mergulhar esta medida não institucional nas próprias estruturas de controlo social não formal, chamando a sociedade a colaborar na compreensão do fenómeno do crime e na recuperação dos delinquentes. E muito sinceramente se espera que uma tal experiência sirva também para uma melhor informação do público em geral sobre as vantagens que apresentam as medidas substitutivas da prisão, no sentido de uma cada vez mais ampla e clara aceitação das formas de tratamento penal dos delinquentes, sem privação da sua liberdade.
12. Para encerrar este capítulo das modalidades de reacção penal importa dizer alguma coisa sobre duas medidas que são também novidade no nosso direito e que igualmente se integram no quadro de combate às penas detentivas. Referimo-nos à admoestação (artigo 59.º) e à prestação de trabalho a favor da comunidade (artigo 60.º).
Quanto à primeira - de que a legislação estrangeira nos oferece, entre outros, o exemplo da Jugoslávia, onde esta medida é conhecida desde 1959 -, trata-se de uma censura solene, feita em audiência pelo tribunal, aplicável a indivíduos culpados de factos de escassa gravidade e relativamente aos quais se entende (ou por serem delinquentes primários ou por neles ser mais vivo um sentimento da própria dignidade, por exemplo) não haver, de um ponto de vista preventivo, a necessidade de serem utilizadas outras medidas penais que importem a imposição de uma sanção substancial.
Quanto à segunda, trata-se igualmente de uma medida aplicável ao agente considerado culpado pela prática de crime a que corresponda pena de prisão, com ou sem multa, não superior a três meses e consiste na prestação de serviços gratuitos, durante os períodos não compreendidos nas horas normais de trabalho, ao Estado, a outras pessoas colectivas de direito público ou mesmo a entidades privadas que o tribunal considere de interesse para a comunidade.
As experiências de outros países apontam-lhe seguras vantagens. Assim, para além de representar uma possibilidade eficaz de substituição da prisão, a prestação de trabalho a favor da comunidade parece ter encontrado mesmo (cite-se, por exemplo, o caso da Inglaterra, onde a medida também é experimentada desde 1972) reacções favoráveis por parte do próprio público em geral.
O facto de, nesta modalidade de execuçao penal, o trabalho do delinquente ser directamente introduzido no circuito de produção de bens ou serviços de interesse comunitário, ao lado da actividade normal dos cidadãos livres, deve ter certamente contribuído para a boa aceitação desta medida, que o Código prevê seja controlada por órgãos de serviço social (artigo 60.º, n.º 5).
13. Quando, todavia, pelas razões atrás invocadas, não seja possível empregar toda a gama de medidas não institucionais e se tenha de cominar uma pena de prisão, torna-se claro que se devem fazer todos os esforços para combater o efeito desmoralizante que se lhe aponta. É aqui que se abre o vasto campo da execução das penas de prisão.
O domínio da execução sempre mereceu, entre nós, a mais viva atenção, não só de práticos como de teóricos. Inscrevendo-se no amplo movimento de reforma feito sentir em diversos países, foi já elaborada a reforma sobre a execução de medidas privativas de liberdade, em vigor desde 1 de Janeiro de 1980.
Pretendeu-se trilhar um caminho que progressivamente trouxesse a execução para o domínio do jurídico, ultrapassada a fase em que fora deixada ao arbítrio de uma administração toda poderosa, ressalvando a posição jurídica do recluso.
A realização dos ideais de humanidade, bem como de reinserção social assinalados, passam hoje, indiscutivelmente, pela assunção do recluso como sujeito de direitos ou sujeito da execução, que o princípio do respeito pela sua dignidade humana aponta de forma imediata.
A própria ideia de reeducação não se compadece com a existência de duros e degradantes regimes prisionais ou aplicação de castigos corporais, pressupondo antes a salvaguarda da dignidade da pessoa humana, enquanto por esse modo se fomenta o sentido de responsabilidade do recluso, base imprescindível de um pensamento ressocializador.
Assinala-se, portanto, um decisivo movimento de respeito pela pessoa do recluso que, reconhecendo a sua autonomia e dimensão como ser humano, assaca à sua participação na execução um relevantíssimo papel na obra de reinserção social, em que não só a sociedade como também o recluso são os primeiros interessados.
Um último aspecto que é importante salientar diz ainda respeito às dificuldades que origina a falta de estruturas para conduzir a bom termo um tratamento minimamente eficaz. A sua realização requer, desde logo, meios e pessoal competente e adequados.
A problemática relacionada com o pessoal encarregado da execução coloca-se cada vez com mais acuidade e revela-se, não só pela atenção que lhe é dedicada no referido diploma legislativo, bem como pela preocupação de dotar com formação adequada o pessoal encarregado da assistência social. A esta ordem de preocupações corresponde, de resto, a elaboração de um projecto de diploma que cria os serviços de auxílio à reinserção social dos delinquentes.
14. A dimensão dogmática da ilicitude, segundo alguns autores, só ganha verdadeira ressonância e acuidade na parte especial dos códigos penais, pois é aí que ela se confronta com as reais tensões jurídicas impostas pela natureza do bem jurídico-penal que se quer proteger. Mas não só nesse aspecto. Com efeito, é na rigorosa definição dos elementos do tipo que em verdadeiro rigor se concretiza o princípio da tipicidade. É este trabalho, tantas vezes árduo e difícil, o melhor garante da liberdade dos cidadãos, que não pode deixar de ser apoiado, como o faz o diploma, de forma clara e inequívoca, pelo princípio da legalidade - extensivo às próprias medidas de segurança. Por isso, a ilicitude, numa certa visão das coisas, tem de estar enformada pela determinação típica e evitar a utilização de cláusulas gerais e tipos abertos. Em devido tempo ver-se-á que assim acontece na «Parte especial».
Mas o lugar privilegiado e clássico da ilicitude é a parte geral dos códigos. Neste sentido, o Código consagra a ilicitude como elemento essencial da acção típica, jungindo àquela as causas que a excluem. Neste particular, há que realçar a abertura do sistema na medida em que não enuncia de forma taxativa as diferentes causas de exclusão de ilicitude, antes faz uma enunciação indicadora. Mais uma vez se verifica, e nunca será demais lembrá-lo, um espaço nocional que apela à verdadeira e criativa actividade do juiz. O julgador não tem, pois, de ater-se unicamente às prescrições legais; ele pode procurar, através da melhor hermenêutica, a mais justa solução para o caso concreto.
15. No sentido de um maior alargamento da responsabilidade penal admite-se a punibilidade pela actuação em nome de outrem quando o agente actuou «voluntariamente como titular dos órgãos de uma pessoa colectiva, sociedades ou mera associação de facto, ou em representação legal ou voluntária de outrem, mesmo quando o respectivo tipo de crime exija» (artigo 12.º, n.º 1) certos elementos que a lei seguidamente descreve. Em termos de política criminal consegue-se, assim, uma infiltração consequente do direito penal em áreas extremamente sensíveis e cuja criminalidade cai normalmente na zona das «cifras negras». É claro que esta actuação não basta. Tem de ser acompanhada do conveniente incremento e aplicação do direito das contra-ordenações. De qualquer maneira, já grande parte da criminalidade - talvez a qualitativamente mais perigosa -, que se alberga e se serve das pessoas colectivas, fica sob a alçada do direito penal. Saliente-se, neste contexto, a regra da responsabilidade criminal das pessoas singulares (artigo 11.º) - corolário da concepção do princípio da culpa enunciado - e a possibilidade de a lei abrir excepções, em casos justificados, no tocante à responsabilidade criminal das pessoas colectivas.
16. Ligada a uma ideia pedagógica, norteada pelo fermento da participação de todos os cidadãos na vida comum, consagra-se, em termos limitados, a equiparação da omissão à acção. Desta forma, «a comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recaia um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado» (artigo 10.º, n.º 2).
Fácil é de ver que a consagração ilimitada daquela equiparação levaria a terríveis injustiças, e o preceito que nasce carregado de uma intencionalidade de justiça transformar-se-ia, perigosamente, no seu contrário. A existência do dever jurídico, criado para impedir o resultado, é, hoje, o ponto mais extremo que legalmente se pode conceber no sentido de alargar a equiparação da omissão à acção no domínio do direito penal. De qualquer forma, a solução adiantada corresponde aos ensinamentos da doutrina e do direito comparado e fundamenta-se na ideia mais vasta e profunda da solidariedade social, a que o próprio Código Civil de Seabra não era estranho.
17. Um outro ponto extremamente importante é o que se prende com a problemática da vítima. Esta, fundamentalmente depois da 2.ª Guerra Mundial, começou a ser objecto de estudos de raiz criminológica que chamaram a atenção para a maneira, às vezes pouco cuidada, como era encarada, não só pela opinião pública, mas também pela doutrina do direito penal. A vítima passa a ser um elemento, com igual dignidade, da tríade punitiva: Estado-delinquente-vítima.
Correspondendo a este movimento doutrinal, o diploma admite - para lá, independentemente da responsabilidade civil emergente do crime (artigo 128.º) - a indemnização dos lesados (artigo 129.º). Por outro lado, sabe-se que mesmo em países de economias indiscutivelmente mais fortes do que a nossa ainda não se consagrou plenamente a criação de um seguro social que indemnize o lesado, quando o delinquente o não possa fazer. Num enquadramento de austeridade financeira remete-se para a legislação especial a criação daquele seguro. No entanto, para que a real indemnização da vítima possa ter algum cunho de praticabilidade, concede-se a faculdade de o tribunal atribuir ao lesado, a seu requerimento, os objectos apreendidos ou o produto da sua venda, o preço ou o valor correspondente a vantagens provenientes do crime pagos ao Estado ou transferidos a seu favor por força dos artigos 107.º a 110.º, e as importâncias das multas que o agente haja pago (artigo 129.º, n.º 3). Vai-se, por consequência, ao ponto de afectar as próprias multas à satisfação do direito do lesado de ver cumprido o pagamento da indemnização. Julgamos que ficam, deste jeito, acautelados os reais interesses dos lesados, mormente daqueles que foram vítimas da chamada criminalidade violenta.
De resto, não é só na «Parte geral» que o Código se revela particularmente atento aos valores e interesses que relevam na posição da vítima. Há toda a necessidade de evitar que o sistema penal, por exclusivamente orientado para as exigências da luta contra o crime, acabe por se converter, para certas vítimas, numa repetição e potenciação das agressões e traumas resultantes do próprio crime. Tal perigo assume, como é sabido, particular acuidade no domínio dos crimes sexuais, em que o processo penal pode, afinal, funcionar mais contra a vítima do que contra o próprio delinquente. Daí que, embora aderindo decididamente ao movimento de descriminalização, o Código não tenha descurado a ponderada consideração dos interesses da vítima. Como é ainda em nome dos mesmos interesses que o Código multiplica o número de crimes cujo procedimento depende de queixa do ofendido e que oportunamente serão referidos.