27.12.2017   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 345/96

(1)

Em 9 de novembro de 2015, o Conselho de Estabilidade Financeira (CEF) publicou a ficha descritiva da capacidade total de absorção de perdas (Total Loss-Absorbing Capacity – TLAC) (a «norma TLAC») que foi aprovada pela Cimeira do G-20 em novembro de 2015. A norma TLAC tem por objetivo assegurar que os bancos de importância sistémica global (G-SIB), referidos no quadro da União como instituições de importância sistémica global (G-SII), «dispõem da capacidade de absorção de perdas e de recapitalização necessária para ajudar a assegurar, durante e imediatamente após um processo de resolução, a continuidade das funções críticas sem pôr em risco os fundos dos contribuintes (fundos públicos) ou a estabilidade financeira». Na sua comunicação de 24 de novembro de 2015 intitulada «Rumo à conclusão da União Bancária», a Comissão comprometeu-se a apresentar uma proposta legislativa até ao final de 2016, para que a norma TLAC pudesse ser implementada no direito da União dentro do prazo acordado a nível internacional, a saber, 2019.

(2)

A aplicação da norma TLAC no direito da União necessita de ter em conta o atual requisito mínimo para os fundos próprios e para os passivos elegíveis específico de cada instituição («MREL»), aplicável a todas as instituições da União, conforme previsto na Diretiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (4). Uma vez que a norma TLAC e o MREL prosseguem o mesmo objetivo de assegurar que as instituições da União dispõem de suficiente capacidade de absorção de perdas e de recapitalização, os dois requisitos deverão constituir elementos complementares de um enquadramento comum. Concretamente, a Comissão propôs que o nível mínimo harmonizado da norma TLAC para as G-SII (o «requisito mínimo TLAC») e os critérios de elegibilidade dos passivos utilizados para cumprimento da referida norma fossem introduzidos no direito da União através de alterações ao Regulamento (UE) n.o 575/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho (5), ao passo que o acréscimo específico de cada instituição para as G-SII e o requisito específico de cada instituição para as instituições que não sejam G-SII bem como os critérios de elegibilidade pertinentes deverão ser objeto de alterações específicas à Diretiva 2014/59/UE e ao Regulamento (UE) n.o 806/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho (6).

A presente diretiva, que diz respeito à posição dos instrumentos de dívida não garantidos na hierarquia da insolvência, é complementar aos atos legislativos acima referidos, tal como se propõe que sejam alterados, e à Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (7).

(3)

Tendo em conta essas propostas e a fim de garantir segurança jurídica para os mercados e para as entidades sujeitas ao MREL e à norma TLAC, é importante assegurar informação tempestiva sobre os critérios de elegibilidade dos passivos utilizados para cumprimento do MREL e do direito da União que implementa a norma TLAC, e introduzir disposições adequadas de salvaguarda de direitos adquiridos para a elegibilidade dos passivos emitidos antes da entrada em vigor dos critérios de elegibilidade revistos.

(4)

Os Estados-Membros deverão assegurar que as instituições dispõem de suficiente capacidade de absorção de perdas e de recapitalização para garantir um processo rápido e harmonioso de absorção de perdas e de recapitalização, com um impacto mínimo na estabilidade financeira e visando evitar um impacto nos contribuintes. Este objetivo deverá ser alcançado através do cumprimento permanente, por parte das instituições, do requisito mínimo TLAC, que deverá ser implementado no direito da União através de uma alteração ao Regulamento (UE) n.o 575/2013, e de um requisito mínimo para os fundos próprios e para os passivos elegíveis conforme previsto na Diretiva 2014/59/UE.

(5)

A norma TLAC exige que as G-SII satisfaçam o requisito mínimo TLAC, com determinadas exceções, recorrendo a passivos subordinados com posição inferior, em caso de insolvência, à posição dos passivos excluídos da TLAC («requisito de subordinação»). Nos termos da norma TLAC, a subordinação será alcançada por via dos efeitos jurídicos de um contrato (denominado «subordinação contratual»), das disposições legislativas de uma dada jurisdição (denominada «subordinação legal») ou de uma dada estrutura societária (denominada «subordinação estrutural»). Se exigido por força da Diretiva 2014/59/UE, as instituições abrangidas pelo âmbito de aplicação dessa diretiva deverão cumprir o seu requisito específico recorrendo a passivos subordinados, de forma a minimizar o risco de impugnação judicial, por parte dos credores, pelo facto de as perdas incorridas pelos credores na resolução serem superiores às perdas que teriam sofrido ao abrigo de processos normais de insolvência (o princípio segundo o qual nenhum credor deverá ficar em pior situação).

(6)

Alguns Estados-Membros alteraram, ou estão a alterar as regras relativas à posição da dívida sénior não garantida na hierarquia da insolvência, no quadro do respetivo direito nacional da insolvência, a fim de permitir que as suas instituições cumpram de forma mais eficiente o requisito de subordinação, facilitando assim a resolução.

(7)

As regras nacionais adotadas até ao momento divergem de forma significativa. A inexistência de regras harmonizadas a nível da União gera incerteza, tanto para as instituições emitentes como para os investidores, e é provável que dificulte a aplicação do instrumento de recapitalização interna às instituições transfronteiriças. A ausência de normas harmonizadas da União também origina, provavelmente, distorções da concorrência no mercado interno, dado que os custos suportados pelas instituições para cumprimento do requisito de subordinação e os custos suportados pelos investidores na compra de instrumentos de dívida emitidos pelas instituições podem variar consideravelmente na União.

(8)

Na sua resolução de 10 de março de 2016 sobre a União Bancária (8), o Parlamento Europeu convidava a Comissão a apresentar propostas para reduzir ainda mais o risco jurídico de pedidos de indemnização ao abrigo do princípio segundo o qual nenhum credor deverá ficar em pior situação e, nas suas conclusões de 17 de junho de 2016, o Conselho convidava a Comissão a apresentar uma proposta de abordagem comum da hierarquia de credores dos bancos de modo a aumentar a segurança jurídica em caso de resolução.

(9)

Por conseguinte, é necessário eliminar os obstáculos significativos que entravam o funcionamento do mercado interno, evitar distorções da concorrência resultantes da inexistência de regras harmonizadas a nível da União no que respeita à hierarquia de credores dos bancos e impedir que tais obstáculos e distorções voltem a surgir no futuro. Assim, a base jurídica adequada para a presente diretiva é o artigo 114.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

(10)

A fim de reduzir ao mínimo os custos de cumprimento do requisito de subordinação, bem como qualquer impacto negativo nos custos de financiamento, a presente diretiva deverá autorizar os Estados-Membros a manterem, se aplicável, a atual categoria de dívida sénior ordinária não garantida, cuja emissão é menos onerosa para as instituições do que quaisquer outros passivos subordinados. A fim de aumentar a resolubilidade das instituições, a presente diretiva deverá, todavia, exigir que os Estados-Membros criem uma nova categoria de dívida sénior «não privilegiada», que deverá ter uma posição de prioridade, na hierarquia da insolvência, superior à dos instrumentos de fundos próprios e dos passivos subordinados que não sejam considerados instrumentos de fundos próprios, mas inferior à de outros passivos seniores. As instituições deverão continuar a ter a liberdade de emitir dívida tanto da categoria sénior como da categoria sénior «não privilegiada». Destas duas categorias, e sem prejuízo de outras opções e isenções previstas na norma TLAC para cumprimento do requisito de subordinação, só a categoria sénior «não privilegiada» deverá ser elegível para satisfazer o requisito de subordinação. Tal visa permitir que as instituições usem a dívida sénior ordinária menos onerosa para o seu financiamento ou quaisquer outros fins operacionais, e que emitam dívida da nova categoria sénior «não privilegiada» para obter financiamento sem deixar de satisfazer o requisito de subordinação. Os Estados-Membros deverão ser autorizados a criar várias categorias para outros passivos ordinários não garantidos desde que garantam, sem prejuízo de outras opções e isenções previstas na norma TLAC, que só é elegível para satisfazer o requisito de subordinação a categoria de instrumentos de dívida sénior «não privilegiada».

(11)

A fim de garantir que a nova categoria de instrumentos de dívida sénior «não privilegiada» satisfaz os critérios de elegibilidade descritos na norma TLAC e estabelecidos na Diretiva 2014/59/UE aumentando, assim, a segurança jurídica, os Estados-Membros deverão assegurar que o prazo de vencimento contratual inicial desses instrumentos de dívida é de pelo menos um ano, que esses instrumentos não contêm derivados embutidos e não são eles próprios derivados, e que a documentação contratual relevante relativa à sua emissão e, se aplicável, os prospetos mencionam expressamente a sua posição inferior no âmbito dos processos normais de insolvência. Os instrumentos de dívida de juro variável derivados de uma taxa de referência amplamente utilizada, como a Euribor ou a Libor, e os instrumentos de dívida não denominados na moeda nacional do emitente, desde que o capital, o reembolso e o juro sejam denominados na mesma moeda, não deverão ser considerados instrumentos de dívida contendo derivados embutidos exclusivamente devido a essas características. A presente diretiva deverá ser aplicável sem prejuízo de qualquer requisito do direito nacional no sentido de registar os instrumentos de dívida no registo de passivos do emitente para cumprimento das condições aplicáveis à categoria de instrumentos de dívida sénior não privilegiada previstas na presente diretiva.

(12)

A fim de reforçar a segurança jurídica para os investidores, os Estados-Membros deverão assegurar que os instrumentos de dívida ordinários não garantidos e outros passivos ordinários não garantidos que não constituam instrumentos de dívida têm, no respetivo direito nacional da insolvência, uma posição de prioridade mais elevada do que a nova categoria de instrumentos de dívida sénior «não privilegiada». Os Estados-Membros deverão também assegurar que a nova categoria de instrumentos de dívida sénior «não privilegiada» tem uma posição de prioridade mais elevada que a posição de prioridade dos instrumentos de fundos próprios e que a posição de prioridade de quaisquer passivos subordinados que não sejam considerados fundos próprios.

(13)

Atendendo a que os objetivos da presente diretiva, a saber, o estabelecimento de regras harmonizadas no que se refere à posição na hierarquia da insolvência dos instrumentos de dívida não garantidos para efeitos do enquadramento de recuperação e resolução da União, e, em especial, para aumentar a eficácia do regime de recapitalização interna, não podem ser suficientemente alcançados pelos Estados-Membros, mas podem, devido à dimensão da ação, ser mais bem alcançados ao nível da União, a União pode tomar medidas, em conformidade com o princípio da subsidiariedade consagrado no artigo 5.o do Tratado da União Europeia. Em conformidade com o princípio da proporcionalidade consagrado no mesmo artigo, a presente diretiva não excede o necessário para alcançar esses objetivos. Em particular, a presente diretiva não deverá prejudicar outras opções e isenções previstas na norma TLAC para cumprimento do requisito de subordinação.

(14)

É apropriado que as alterações à Diretiva 2014/59/UE previstas na presente diretiva sejam aplicáveis aos créditos não garantidos resultantes de instrumentos de dívida emitidos na data de início da aplicação da presente diretiva ou após essa data. No entanto, para efeitos de segurança jurídica e para reduzir tanto quanto possível os custos de transição, é necessário introduzir salvaguardas adequadas no que diz respeito à posição na hierarquia da insolvência dos créditos resultantes de instrumentos de dívida emitidos antes dessa data. Os Estados-Membros deverão por conseguinte assegurar que a posição na hierarquia da insolvência de todos os créditos em dívida não garantidos resultantes de instrumentos de dívida que as instituições tenham emitido antes dessa data se rege pelas legislações dos Estados-Membros adotadas em 31 de dezembro de 2016. Na medida em que determinadas legislações nacionais adotadas em 31 de dezembro de 2016 já têm em conta o objetivo de permitir que as instituições emitam passivos subordinados, parte ou a totalidade dos créditos em dívida não garantidos resultantes de instrumentos de dívida emitidos antes da data de início da aplicação da presente diretiva deverão poder ter a mesma posição na hierarquia da insolvência que os instrumentos de dívida sénior «não privilegiada» emitidos sob as condições da presente diretiva. Além disso, depois de 31 de dezembro de 2016 e antes da data de entrada em vigor da presente diretiva, os Estados-Membros deverão poder adaptar as suas legislações nacionais que regem a posição, nos processos normais de insolvência, dos créditos não garantidos resultantes de instrumentos de dívida emitidos após a data de início da aplicação de tais legislações para cumprimento das condições estabelecidas na presente diretiva. Nesse caso, só deverão continuar a reger-se pelas legislações dos Estados-Membros vigentes em 31 de dezembro de 2016 os créditos não garantidos resultantes de instrumentos de dívida emitidos antes da aplicação dessas novas legislações nacionais.

(15)

A presente diretiva não deverá impedir os Estados-Membros de estabelecerem que a presente diretiva deverá continuar a ser aplicável quando as entidades emitentes deixarem de estar sujeitas ao quadro de recuperação e resolução da União, nomeadamente devido à alienação a terceiros das suas atividades de crédito ou de investimento.

(16)

A presente diretiva harmoniza a posição dos créditos não garantidos resultantes de instrumentos de dívida ao abrigo de processos normais de insolvência e não regula a posição dos depósitos na hierarquia da insolvência para além das disposições existentes aplicáveis da Diretiva 2014/59/UE. Por conseguinte, a presente diretiva não prejudica as legislações nacionais dos Estados-Membros, atuais ou futuras, que regem os processos normais de insolvência e regulam a posição dos depósitos na hierarquia da insolvência, na medida em que essa posição não esteja harmonizada pela Diretiva 2014/59/UE, independentemente da data em que tenham sido constituídos os depósitos. Até 29 de dezembro de 2020, a Comissão deverá reexaminar a aplicação da Diretiva 2014/59/UE no que respeita à posição dos depósitos na hierarquia da insolvência e avaliar, em particular, a necessidade de proceder a novas alterações.

(17)

A fim de garantir segurança jurídica para os mercados e para as instituições individuais e facilitar a aplicação efetiva do instrumento de recapitalização interna, a presente diretiva deverá entrar em vigor no dia seguinte ao da sua publicação,

1)

No artigo 2.o, n.o 1, o ponto 48 passa a ter a seguinte redação:

2)

O artigo 108.o passa a ter a seguinte redação:

«Artigo 108.o

Posição na hierarquia da insolvência

1.   Os Estados-Membros asseguram que, nas respetivas legislações nacionais que regem os processos normais de insolvência:

2.   Os Estados-Membros asseguram que, no caso das entidades a que se refere o artigo 1.o, n.o 1, primeiro parágrafo, alíneas a) a d), os créditos ordinários não garantidos têm, no respetivo direito nacional que rege os processos normais de insolvência, uma posição de prioridade mais elevada do que a dos créditos não garantidos resultantes de instrumentos de dívida que satisfaçam as seguintes condições:

3.   Os Estados-Membros asseguram que os créditos não garantidos resultantes de instrumentos de dívida que satisfaçam as condições estabelecidas no n.o 2, alíneas a), b) e c) do presente artigo têm, no respetivo direito nacional que rege os processos normais de insolvência, uma posição de prioridade mais elevada do que a posição de prioridade dos créditos resultantes dos instrumentos a que se refere o artigo 48.o, n.o 1, alíneas a) a d).

4.   Sem prejuízo dos n.os 5 e 7, os Estados-Membros asseguram que as respetivas legislações nacionais que regem os processos normais de insolvência, adotadas em 31 de dezembro de 2016, se aplicam à posição, nos processos normais de insolvência, dos créditos não garantidos resultantes de instrumentos de dívida emitidos pelas entidades a que se refere o artigo 1.o, n.o 1, primeiro parágrafo, alíneas a) a d), da presente diretiva, antes da data de entrada em vigor das disposições de direito interno que transpõem a Diretiva (UE) 2017/2399 do Parlamento Europeu e do Conselho (*1).

5.   Sempre que, depois de 31 de dezembro de 2016 e antes de 28 de dezembro de 2017, um Estado-Membro adote legislação nacional que rege a posição, nos processos normais de insolvência, dos créditos não garantidos resultantes de instrumentos de dívida emitidos após a data de início da aplicação dessa legislação nacional, o n.o 4 do presente artigo não se aplica aos créditos resultantes dos instrumentos de dívida emitidos após a data de início da aplicação dessa legislação nacional, desde que estejam cumulativamente satisfeitas as seguintes condições:

Na data de entrada em vigor das disposições de direito interno que transpõem a Diretiva (UE) 2017/2399, os créditos não garantidos resultantes dos instrumentos de dívida a que se refere a alínea b) do presente número têm a mesma posição de prioridade que a referida no n.o 2, alíneas a), b) e c), e no n.o 3 do presente artigo.

6.   Para efeitos do n.o 2, alínea b), e do n.o 5, primeiro parágrafo, alínea a), subalínea ii), os instrumentos de dívida de juro variável derivados de uma taxa de referência amplamente utilizada e os instrumentos de dívida não denominados na moeda nacional do emitente, desde que o capital, o reembolso e o juro sejam denominados na mesma moeda, não são considerados instrumentos de dívida contendo derivados embutidos exclusivamente devido a essas características.

7.   Os Estados-Membros que, antes de 31 de dezembro de 2016, adotaram legislação nacional que rege os processos normais de insolvência em virtude da qual os créditos ordinários não garantidos resultantes de instrumentos de dívida emitidos pelas entidades a que se refere o artigo 1.o, n.o 1, primeiro parágrafo, alíneas a) a d), são divididos em duas ou mais posições de prioridade diferentes, ou em virtude da qual a posição de prioridade dos créditos ordinários não garantidos resultantes desses instrumentos de dívida é alterada em relação a todos os outros créditos ordinários não garantidos com a mesma posição, podem determinar que os instrumentos de dívida com a posição de prioridade mais baixa de entre esses créditos ordinários não garantidos têm a mesma posição que a dos créditos que satisfaçam as condições do n.o 2, alíneas a), b) e c), e do n.o 3 do presente artigo.

(*1)  Diretiva (UE) 2017/2399 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2017, que altera a Diretiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho no que respeita à posição dos instrumentos de dívida não garantidos na hierarquia da insolvência (JO L 345 de 27.12.2017, p. 96).»."